Birgir Ármannsson, formaður þingflokks sjálfstæðismanna:

Héraðsdómur kvað upp úrskurð á dögunum þar sem reglugerð heilbrigðisráðherra, sem heimilaði stjórnvöldum að vista tiltekna hópa fólks í svokölluðu sóttvarnarhúsi við Þórunnartún, var metin ólögmæt. Í úrskurðinum reyndi fyrst og fremst á þá reglu, að stjórnarskrárvarin réttindi verði ekki skert nema með skýrri heimild í lögum.

Dómurinn komst að því að svo hefði ekki verið, reglugerðina skorti lagastoð. Hún gekk þannig í berhögg við stjórnarskrána og þau réttindi sem íslenskum ríkisborgurum eru tryggð þar með óyggjandi hætti.

Í kjölfar þessa úrskurðar héraðsdóms spannst nokkur umræða um þær grundvallarreglur sem horfa verður til þegar ríkisvaldið skerðir eða takmarkar með einhverjum hætti þau réttindi, sem varin eru af stjórnarskránni. Hin afdráttarlausa niðurstaða héraðsdóms í þessum efnum þarf ekki að koma á óvart miðað við viðurkennd sjónarmið í íslenskri lögfræði.

Umræður um þessi efni hafa svolítið farið út og suður eins og oft gerist, ekki síst þegar heitar tilfinningar blandast inn í mál. Í sjálfu sér ekki ágreiningur um að löggjafinn og stjórnvöld hafi víðtækar heimildir til að bregðast við faraldri af völdum covid-19 og að þær aðgerðir geti falið í sér skerðingu margvíslegra réttinda borgaranna. Þær heimildir eru hins vegar ekki ótakmarkaðar og lúta ákveðnum skilyrðum og grundvallarreglum, sem verður að virða, jafnvel þótt verið sé að glíma við farsótt, sem geisar um allan heim. Í málinu, sem rekið var fyrir héraðsdómi, reyndi mest á regluna um skýra og fullnægjandi lagastoð, en meginreglurnar sem verður að fylgja eru fleiri. Þar koma einkum til skoðunar jafnræðisreglan og meðalhófsreglan.

Mér hefur stundum fundist að umræður um meðalhófsregluna séu nokkuð ómarkvissar og hugmyndir um inntak hennar svolítið á reiki þegar til hennar hefur verið vísað í opinberri umræðu. Hér á eftir mun ég gera tilraun til að draga fram nokkra mikilvæga þætti varðandi regluna og inntak hennar, en ég tel að með því móti megi hugsanlega skerpa á skilningi manna á því hvaða mörk handhafar ríkisvaldsins verða að virða, jafnvel þegar þeir vinna að göfugum markmiðum um að standa vörð um líf og heilsu fólks.

Hvað er meðalhófsreglan?

Meðalhófsreglan er grundvallarregla og kemur til skoðunar þegar réttindi borgaranna eru skert með einhverjum hætti, hvort sem það er gert með lagasetningu, útgáfu reglugerða eða með einstökum ákvörðunum stjórnvalda.

Með öðrum orðum, þá þarf alltaf að gæta meðalhófs; Fyrst þegar lög eru sett á Alþingi, síðan þegar ráðherra setur reglugerð með stoð í lögunum og loks þegar einstök embætti, stofnanir eða embættismenn á vegum ríkisins framfylgja reglunum með ákvörðunum eða aðgerðum í einstökum málum sem varða réttindi og skyldur fólks.

Meðalhófsreglan er bæði skráð og óskráð regla og getur birst með mismunandi hætti og með ýmsum blæbrigðum eftir aðstæðum, en kjarninn - inntakið - er alltaf hið sama: Ríkisvaldið verður að fara varlega með vald sitt og má aldrei ganga lengra en brýna nauðsyn ber til þegar réttindi borgaranna eru í húfi. Reglan er mikilvæg og stendur vörð um rétt einstaklingsins gagnvart ríkisvaldinu.

Þegar lög eru sett reynir á meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar, sem er bæði óskráð og skráð. Hún á sér bæði stoð í dómaframkvæmd, túlkun á Mannréttindasáttmála Evrópu og samningum á borð við EES-samninginn, ásamt því að vera beinlínis orðuð í tilteknum stjórnarskrárákvæðum, sem fela í sér mannréttindavernd. Loks hefur meðalhófsregla stjórnsýsluréttarins verið lögfest með 12. gr. stjórnsýslulaganna frá 1993.

Standast lög próf meðalhófsreglunnar?

Þegar lög eru sett sem fela í sér einhvers konar skerðingu á réttindum borgaranna, sem varin eru af mannréttindaákvæðum stjórnarskrárinnar, þá þarf að beita meðalhófsreglunni. Lagaákvæðin þurfa því að standast ákveðið próf meðalhófsreglunnar eða meðalhófsmat til að teljast ekki andstæð stjórnarskrá. Fræðimenn hafa sett fram ýmsar aðferðir til að lýsa því hvaða sjónarmið þarf að hafa í huga við þetta mat. Stundum er í þessu sambandi talað um hin fjögur skilyrði meðalhófsreglunnar en þau eru:

• Stefnir réttindaskerðingin að lögmætu markmiði?
  Fyrst þarf að spyrja hvert markmiðið sé með skerðingu réttinda, hvort það markmið sé nægilega skýrt og vel skilgreint. Það er nefnilega lykilatriði þegar metið er hvort önnur skilyrði meðalhófsreglunnar séu uppfyllt. Þá þarf að kanna hvort markmiðið sé í samræmi við efni stjórnarskrárákvæðisins sem verndar þau réttindi sem til stendur að skerða ásamt því að athuga hvort horfa þurfi til annarra stjórnarskrárákvæða, sem geta skipt máli í þessu sambandi.
• Er skerðingin, sem um er að ræða, til þess fallin að ná því markmiði, sem að er stefnt?
  Athuga þarf hvort finna megi rökrétt samhengi milli úrræðisins og markmiðs skerðingarinnar. Hvort hægt sé að sýna fram á raunverulegt orsakasamhengi milli beitingar úrræðisins og þess að hið yfirlýsta markmið náist. Þetta er stundum kallað markhæfni.
• Er valið vægasta úrræðið sem að gagni getur komið?
  Með þessu er átt við, að þegar hægt er að velja á milli fleiri en eins úrræðis til að ná því markmiði, sem að er stefnt með skerðingu réttinda, þá beri að velja vægasta úrræðið. Þannig eigi til dæmis ekki að velja úrræði sem geta falið í sér skerðingu stjórnarskrárvarinna réttinda ef önnur úrræði, sem ekki fela í sér slíka skerðingu, gera sama gagn. Og ef valið er úrræði sem felur í sér skerðingu réttinda, þá eigi að skerða réttindin eins lítið og hægt er.
• Er gætt að meðalhófi í þrengri merkingu?
  Að lokum þarf að meta hvort gætt sé eðlilegs jafnvægis milli þeirra réttinda og hagsmuna sem togast á. Það þarf að meta annars vegar mikilvægi markmiðsins og tilgangsins með skerðingunni og hins vegar mikilvægi þeirra réttinda sem til stendur að skerða. Þá þarf að spyrja: Réttlæta hagsmunirnir af því að ná markmiðinu þá réttindaskerðingu, sem úrræðið felur í sér? Þarna geta togast á almannahagsmunir og einkahagsmunir, mat á fjárhagslegum þáttum og þess háttar, en um leið mat á því hversu íþyngjandi skerðing réttinda er fyrir þann sem fyrir henni verður.

Löggjafinn getur með öðrum orðum samþykkt lagareglu, sem felur í sér skerðingu réttinda, sem varin eru af mannréttindaákvæðum, ef þess er gætt að markmið skerðingarinnar sé lögmætt, að skerðingin sé raunverulega til þess fallin að ná því markmiði sem að er stefnt, að valið sé vægasta úrræðið sem völ er á og að gagni getur komið og að eðlilegt jafnvægi sé annars vegar milli markmiðsins og hagsmunanna af því að ná því og hins vegar þess hversu þungbær skerðingin er fyrir þann sem þarf að sæta henni.

Reglugerðir verða að standast prófið

Próf meðalhófsreglunnar þarf einnig að fara fram þegar ráðherra setur reglugerð sem felur í sér skerðingu réttinda. Þar að auki er gerð rík krafa til þess að þegar reglugerðarákvæði fela í sér réttindaskerðingu eða aðrar íþyngjandi ráðstafanir gagnvart borgurunum sé fyrir hendi skýr og ótvíræð heimild í settum lögum.

Þessi krafa er auðvitað sérstaklega rík þegar um er að ræða skerðingu réttinda sem varin eru af mannréttindaákvæðum stjórnarskrár. Einnig er viðurkennd sú skýringarregla, að því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem reglugerð er, þeim mun strangari kröfur skuli gera til skýrleika lagaheimildarinnar.

Þessar reglur byggja á þeirri meginhugmynd, að þegar reynir á heimildir til að skerða stjórnarskrárvarin réttindi sé eðlilegra að þjóðkjörnir fulltrúar á Alþingi taki af skarið frekar en handhafar framkvæmdarvalds. Meðferð og afgreiðsla lagafrumvarpa fyrir opnum tjöldum á Alþingi, þar sem mál eru rædd frá ýmsum hliðum, rökstyðja þarf tillögur fyrirfram og svara gagnrýni, er bæði lýðræðislegri og betri leið til að takast á við viðkvæm mál að þessu leyti heldur en það þegar ráðherra situr á skrifstofu sinni í ráðuneytinu og setur reglugerð.

Meðalhóf við töku stjórnvaldsákvarðana

Þegar stjórnvöld taka svo einstakar ákvarðanir, sem varða réttindi og skyldur fólks, á grundvelli laga og reglugerða sem settar hafa verið þarf líka að gæta meðalhófs við beitingu þeirra hverju sinni. Meðalhófsreglan hefur því verið lögfest í 12. gr. stjórnsýslulaga en þar er að finna sambærilega efnisþætti og lýst var hér að ofan.

Við töku íþyngjandi stjórnvaldsákvarðana þarf í fyrsta lagi að gæta þess að úrræðið sem valið er sé til þess fallið að ná því lögmæta markmiði, sem að er stefnt. Í öðru lagi þarf að velja vægasta úrræðið sem völ er á og að gagni getur komið. Í þriðja lagi verður svo að vera hóf í beitingu þess úrræðis, sem valið hefur verið.

Þetta felur auðvitað í sér að sá handhafi opinbers valds, sem hefur það hlutverk að framfylgja ákvæðum laga og reglugerða með stjórnvaldsákvörðunum eða öðrum aðgerðum, verður að gæta sín við meðferð þessa valds. Það nægir ekki að benda á að heimild sé fyrir hendi til þess að beita einhverju úrræði, það verður líka að sýna fram á að nauðsynlegt sé í hverju tilviki fyrir sig að beita úrræðinu og að því sé beitt af hófsemi og varkárni.

Til varnar borgurunum

Við búum í réttarríki og ber skylda til þess að fylgja þeim reglum, sem settar hafa verið til varnar borgurunum gagnvart ríkisvaldinu. Til varnar frelsi og mannréttindum. Það er ekki að ástæðulausu sem meðalhófsreglan er eins og rauður þráður í gegnum stjórnskipunar- og stjórnsýsluréttinn og er látin gilda við beitingu þeirra úrræða, sem sett hafa verið í lögum og reglugerðum. Það er gert til þess að borgararnir geti haft vissu fyrir því að þegar réttindi þeirra eru skert þá sé það ekki gert af léttúð eða í fljótræði, heldur að vel ígrunduðu máli og af virðingu fyrir borgaralegum réttindunum.

Í þessari samantekt styðst ég við ýmis skrif fræðimanna um þessi efni, meðal annars grein Bjargar Thorarensen: Áhrif meðalhófsreglu við skýringu stjórnarskrárákvæða (Lögberg, 2003), grein Kára Hólmars Ragnarssonar: Allt kann sá er hófið kann. Um inntak stjórnskipulegrar meðalhófsreglu (Tímarit Lögréttu, 2017) og loks álitsgerð Páls Hreinssonar um valdheimildir sóttvarnalæknis og heilbrigðisráðherra til opinberra sóttvarnaráðstafana frá 20. september 2020. Framsetning og sjónarmið, sem fram koma í þessari grein, eru þó auðvitað að öllu leyti á mína ábyrgð en ekki þeirra.

Greinin birtist fyrst á visir.is 14. apríl 2021.