Óli Björn Kárason formaður efnahags- og viðskiptanefndar Alþingis:

Eng­in mann­anna verk eru full­kom­in en sum eru betri en önn­ur, jafn­vel miklu betri. Mörg eru svo gölluð að þau eru illa not­hæf en engu að síður er hausn­um barið við stein­inn og „kerfið“ neit­ar að henda þeim á haug­ana.

Ég hef lengi verið sann­færður um að fyr­ir­komu­lag við skip­an dóm­ara eigi að vera opið og mynda jarðveg fyr­ir rök­ræður um dóm­stóla, dóma­fram­kvæmd og ekki síst um bak­grunn og fræðilega þekk­ingu þeirra sem sækj­ast eft­ir dóm­ara­stöðum. Eng­in frjáls þjóð get­ur af­hent ör­fá­um ein­stak­ling­um vald til að skipa dóm­ara – allra síst ef þeir þurfa aldrei að standa skil gjörða sinna gagn­vart al­menn­ingi. And­lits­laus­ir valda­menn án ábyrgðar og utan aga op­in­berr­ar umræðu, mega því aldrei fá skip­un­ar­valdið. Með því verður til „sjálfs­val vitr­ing­anna“.

Nýr dóm­ari til­nefnd­ur

Fyr­ir nokkr­um dög­um til­nefndi Don­ald Trump, for­seti Banda­ríkj­anna, konu til Hæsta­rétt­ar lands­ins í stað Ruth Bader Gins­burg sem lést 18. sept­em­ber síðastliðinn. Gins­burg hafði setið í Hæsta­rétti frá 1993 en Bill Cl­int­on, fyrr­ver­andi for­seti, til­nefndi hana til starfa. Hún var önn­ur kon­an til að taka sæti í rétt­in­um og varð áhrifa­mik­ill dóm­ari sem naut virðing­ar inn­an sem utan rétt­ar­ins.

Hér verða deil­ur um til­nefn­ing­una látn­ar liggja á milli hluta. For­set­inn og fé­lag­ar hans í Re­públi­kana­flokkn­um hafa verið gagn­rýnd­ir af and­stæðing­um fyr­ir að knýja skip­an dóm­ara við Hæsta­rétt í gegn nokkr­um vik­um fyr­ir kosn­ing­ar. Þær deil­ur end­ur­spegla póli­tísk átök í aðdrag­anda for­seta­kosn­inga, sem eru ef til vill djúp­stæðari en áður vegna auk­inn­ar „póla­ríser­ing­ar“ banda­rísks sam­fé­lags.

Fyr­ir leik­mann er hins veg­ar áhuga­vert að fylgj­ast með skip­an dóm­ara við æðstu dóm­stóla í Banda­ríkj­un­um. Nokkr­um dög­um eft­ir til­nefn­ing­una veit ég lík­lega meira um Amy Co­ney Bar­rett en flesta (ef ekki alla) ís­lenska dóm­ara við Hæsta­rétt og Lands­rétt (að ekki sé talað um héraðsdóm­ara).

Úr smiðju Scalia

Amy Co­ney Bar­rett er 48 ára göm­ul, sjö barna móðir. Tvö barna henn­ar eru ætt­leidd og eitt er með þroska­höml­un. Frá 2017 hef­ur hún verið dóm­ari við um­dæm­is­dóm­stól­inn í Chicago. Hún var áður pró­fess­or í lög­um við Notre Dame-há­skól­ann og er sér­fræðing­ur í stjórn­skip­un­ar­rétti. Sem kenn­ari var hún vin­sæl meðal nem­enda og naut virðing­ar þeirra óháð póli­tísk­um skoðunum þeirra. Eig­inmaður henn­ar er Jesse M. Bar­rett, sem einnig er lög­fræðing­ur, var sak­sókn­ari en er starf­andi lögmaður og pró­fess­or við Notre Dame og kenn­ir refsirétt.

Frá 1998 til 1999 var Amy aðstoðar­kona Ant­on­in Scalia hæsta­rétt­ar­dóm­ara sem lést árið 2016. Scalia var áhrifa­mik­ill dóm­ari og lög­spek­ing­ur sem hafði mik­il áhrif á Amy sem seg­ist sækja í smiðju hans. Scalia var fremst­ur þeirra sem telja að í lög­skýr­ing­um eigi að segja það sem lög­in þýða og túlka það sem þau segja. Það sé ekki hlut­verk dóm­stóla að setja lög, held­ur túlka þau. Per­sónu­leg viðhorf dóm­ara geti þar aldrei leikið hlut­verk.

Árið 2008 hélt Ant­on­in Scalia er­indi í Há­skóla Íslands. Af því til­efni skrifaði Jón Stein­ar Gunn­laugs­son, þá dóm­ari við Hæsta­rétt Íslands, um hug­mynd­ir koll­ega síns í tíma­ritið Þjóðmál. Ræt­ur skoðana Jóns Stein­ars og Scalia liggja í sama jarðvegi lög­fræðinn­ar. Báðir menn text­ans og orðskýr­inga. Hafna kenn­ing­um þeirra sem halda fram svo­nefnd­um „lif­andi“ eða „fram­sækn­um“ skýr­ing­um á stjórn­ar­skrá. Dóm­stól­um sé ekki heim­ilt að telja að efni stjórn­ar­skrár breyt­ist frá ein­um tíma til ann­ars í því skyni að upp­fylla kröf­ur tíðarand­ans, eins og meiri­hluti manna skynji á hverj­um tíma. Með því væru dóm­stól­ar að taka sér vald sem þeir hafa ekki.

Kona text­ans

Jón Stein­ar lýsti viðhorfi Scalia og þar með sín­um eig­in til stjórn­ar­skrár og til valdsviðs dóm­ara:

„Stjórn­ar­skrá sé ætlað að veita borg­ur­un­um vernd gegn mis­beit­ingu op­in­bers valds, þar með af hálfu þeirra sem fara með meiri­hluta­vald á hverj­um tíma. Það sé and­stætt þess­um til­gangi henn­ar að telja að dóm­stól­ar megi breyta merk­ingu ákvæða stjórn­ar­skrár­inn­ar eft­ir því hvernig vind­ar blási. Með því að beita slík­um aðferðum í dóm­sýsl­unni séu menn í raun og veru að vinna á þeirri vernd sem í stjórn­ar­skránni fel­ist, því þar séu borg­ar­arn­ir ein­mitt verndaðir gegn ríkj­andi meiri­hluta hvers tíma. Það sé líka hlut­verk lýðræðis­lega kjör­inna full­trúa en ekki ævi­skipaðra dóm­ara að breyta gild­andi regl­um. Til þess hafi þeir ekki umboð. Í reynd sé starf­semi þess­ara „aktífu“ dóm­ara and­lýðræðis­leg, því þeir þurfi ekki að standa þjóðinni nein reikn­ings­skil á meðferð sinni á því valdi sem þeir hafi tekið sér með þess­um hætti.“

Amy Co­ney Bar­rett er kona text­ans og orðskýr­ing­anna með sama hætti og lærifaðir henn­ar. Fyr­ir vikið ligg­ur hún und­ir ásök­un­um um að vera full­trúi íhalds­samra viðhorfa. Hvort ætli þjóni frjáls­um borg­ur­um bet­ur; að dómsvaldið sveifl­ist í takt við tíðarand­ann og vilja meiri­hlut­ans eða túlki lög­in þannig að þau þýði þar sem þau segja? „Dóm­ari verður að fram­fylgja texta lag­anna. Dóm­ar­ar setja ekki lög og þeir verða að láta per­sónu­leg sjón­ar­mið víkja við úr­lausn mála,“ sagði Bar­rett meðal ann­ars þegar til­kynnt var um til­nefn­ingu henn­ar.

Óháð deil­um um „lif­andi lög­skýr­ing­ar“, laga­setn­ing­ar­vald dóm­stóla, stranga túlk­un text­ans og orðskýr­inga, þarf Bar­rett að koma fyr­ir laga­nefnd öld­unga­deild­ar­inn­ar. All­ir geta fylgst með „yf­ir­heyrslu“ þing­manna yfir dóm­ara­efn­inu. Meiri­hluti öld­unga­deild­ar­inn­ar þarf síðan að staðfesta skip­an henn­ar í Hæsta­rétt.

And­lits­laus­ir nefnd­ar­menn

Í sam­an­b­urði við ferlið við skip­an hæsta­rétt­ar­dóm­ara í Banda­ríkj­un­um er skip­an ís­lenskra dóm­ara hul­in ákveðnum leynd­ar­hjúp. Í raun hef­ur skip­un­ar­valdið verið falið hópi sér­fræðinga sem vega og meta hvern þann sem sæk­ist eft­ir embætti. Hæfis­nefnd and­lits­lausra ein­stak­linga, sem sækja ekki umboð sitt til al­menn­ings og standa hon­um því eng­in reikn­ings­skil, legg­ur lín­urn­ar.

Fáir hafa hags­muni af því að tor­tryggja niður­stöður nefnd­ar­inn­ar (nema þá þeir sem ekki hljóta náð fyr­ir aug­um nefnd­ar­manna). Fjöl­miðlar líta ekki niður­stöður nefnd­ar­manna gagn­rýn­isaug­um, en gefa sér að allt sé byggt á „fag­legu áliti“. Fræðasam­fé­lag lög­fræðinga held­ur sér til hlés. Póli­tískt aðhald er ekk­ert. Agi sem fylg­ir op­in­berri umræðu er eng­inn. Niðurstaðan er sú að fáir utan þröngs hóps lög­fræðinga þekkja þá sem að lok­um eru skipaðir dóm­ar­ar. Sjálfs­val held­ur áfram.

Hvort ætli þjóni rétt­ar­rík­inu og frelsi borg­ar­anna bet­ur, að skipa dóm­ara bak við lukt­ar dyr eða und­ir kast­ljósi al­menn­ings, fræðasam­fé­lags­ins og fjöl­miðla?

Greinin birtist í Morgunblaðinu 30. september 2020.